Todos los factores salariales forman parte de la liquidación pensional


Mayo 26, 2016

Bajo la concepción propia del Derecho Laboral el salario, como concepto integral, es todo aquello que recibe el trabajador por la prestación del servicio y así mismo, los demás ingresos ordinarios y periódicos y los que en virtud de un régimen especial y ordinario, se asimilan como tales. Como se debe entender, tal previsión busca determinar los derechos de los trabajadores y empleados oficiales o privados en el desarrollo de la relación laboral y así garantizar la intangibilidad de la asignación y su valoración dentro de las prestaciones a que se tiene derecho, como por ejemplo al momento de liquidar cesantías y pensiones, bien sean estas de jubilación, de vejez, post morten, invalidez o sobrevivientes.

El artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 199, define así el concepto de salario:

"Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones."

A lo largo de los años, no ha existido acuerdo sobre los factores salariales que deben formar parte del Ingreso Base de Liquidación, aunque la tendencia del concepto por parte de la jurisprudencia de lo contencioso administrativa era restringida; especialmente cuando se refiere a las pensiones del régimen ordinario, en el sentido que venía aplicándose de manera literal el artículo 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985, cuyo texto prescribe: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión, se le pague mensual vitalicia de jubilación equivalente al (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio."

De igual manera, el artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la ley 62 de 1985, dispone que "todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." El inciso 2° agrega que "para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o el día de descanso obligatorio."

Precisamente, las normas anteriores conllevaron a los operadores jurídicos, especialmente a los judiciales, para que aplicaran taxativamente el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, aunque ajeno y desligado del artículo 14 de la Ley 50 de 1990 que define el concepto de salario, excluyendo las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios del Ingreso Base de Liquidación; sin considerar que en este caso, al existir dos normas aparentemente contradictorias, se debería acudir al principio de favorabilidad.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, en una de las últimas sentencias, determinó solucionar el problema interpretativo acudiendo a las reglas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Nacional que ordena aplicar el principio de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formalidades evitando de esa manera, la regresividad de los derechos constitucionales y de contera, rescatando los principios axiológicos en la interpretación de la norma laboral. Dicha sentencia sostiene:

"… es preciso acudir al principio de favorablidad, consagrado en el art. 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan de forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajo o sus beneficiarios.

(…)

Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

(…)

En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos.

(…)

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antiguedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado."

Desde esa nueva postura jurisprudencial, los docentes oficiales y demás servidores estatales deben constatar en las resoluciones de reconocimiento pensional expedidas por los diferentes entes de previsión social, dígase Seguro Social, Colpensiones, Cajanal y UGPP, si le fueron incluidas en la base salarial para liquidar sus pensiones de vejez, jubilación, post morten, sobrevivientes o invalidez, además de la asignación básica, todas las primas, bonificaciones, sobresueldos, auxilios, horas extras, quinquenios y demás adehalas recibidas en el último año de servicios, de acuerdo con el reciente criterio doctrinal. Esto por cuanto pueden solicitar ante el ente de previsión social respectivo, la revisión de las pensiones que les fueron reconocidas sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales, inclusive, si es del caso, pueden iniciar las acciones judiciales necesarias para que sean reajustadas las mesadas pensionales que fueron liquidadas sin tener en cuenta dichos emolumentos.